Con la tutela rafforzata del subappaltatore (e dei suoi lavoratori) il codice 36 favorisce l’accesso di piccole e micro imprese al sistema degli appalti

Con la delega conferita al Governo in materia di contratti pubblici, il legislatore ha voluto
certamente contribuire, in linea con le previgenti disposizioni, al processo di tutela
economica e normativa nell’ambito dell’istituto del subappalto, da sempre considerato il
volano di crescita delle micro e piccole imprese.
Il presupposto di partenza è che i principi sanciti della disciplina dei contratti pubblici non
possono che deporre a favore di una sostanziale uguaglianza (di tutele e verosimilmente
di obblighi) tra appaltatore e subappaltatore: basti pensare che, nei primi tre eleganti
articoli del codice (aventi, come noto, natura fondante), la concorrenza e l’accesso al
mercato rappresentano la chiave di lettura dell’intero impalcato normativo, a dimostrazione
di come tale istituto sia stato particolarmente attenzionato da parte dei compilatori del
codice.
La risposta del legislatore delegato è stata alquanto soddisfacente: sebbene l’istituto, nel
complesso, sia rimasto invariato (fatta eccezione per le novità attinenti, ad esempio, alle
limitazioni al ricorso del cd. subappalto a cascata), il legislatore, in continuità con la
previgente disciplina, ha inteso confermare nell’articolo 119, comma 11, del Dlgs 36/2023 e s.m.i.
le garanzie adottate a tutela delle pretese economiche dei subcontraenti.
La previsione normativa, infatti, sancisce le condizioni al ricorrere delle quali la stazione
appaltante «corrisponde» direttamente al subappaltatore e ai titolari di sub-contratti non
costituenti subappalto l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguiti: si tratta di
uno strumento che, prescindendo dalle modalità concrete attraverso cui opera, configura
certamente un mezzo di tutela forte delle micro e piccole imprese che, non disponendo in
via autonoma di sufficienti capacità professionali necessarie alla partecipazione a gara,
prediligono (spesso e volentieri) la partecipazione agli appalti pubblici attraverso un
meccanismo mediato che, ad ogni modo, non potrebbe mai determinare delle minor tutele
da parte dell’ordinamento giuridico.
Ed è proprio per questo motivo che il legislatore ha previsto il cd. “pagamento diretto del
subappaltatore” allorquando il subcontraente è una microimpresa o una piccola impresa,
oppure nel caso (sempre più ricorrente) di inadempimento da parte dell’appaltatore e, in
ultima istanza, su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
Accanto a tale meccanismo, nondimeno, si riviene la tutela apprestata sempre dal
legislatore nei confronti dei lavoratori impiegati dal subappaltatore in caso di
inadempimento da parte del corrispondente datore di lavoro (prerogativa sancita dall’articolo
11, comma 6, ultimo periodo del Dlgs 36/2023 e s.m.i.).
Non si può dubitare sull’effettiva valenza delle previsioni rispetto al ruolo che i
subappaltatori sono chiamati a svolgere in un appalto pubblico, tutt’altro che secondari: ciò
è chiaramente dimostrato dall’articolo 98, comma 3, lett. d), del Dlgs 36/2023 e s.m.i., che
annovera tra le ipotesi di illecito professionale grave la condotta dell’operatore
economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più
subappaltatori, illecito non più ancorato al presupposto del riconoscimento o accertamento
con sentenza passata in giudicato – definitiva (secondo il previgente articolo 80, comma 5, lett.
c-quater, del Dlgs 50/2016 e s.m.i.) – bensì configurabile ogni qualvolta la stazione appaltante
sia in grado di dimostrarne la sussistenza con elementi sufficienti ed adeguati. Appare
evidente che lo scopo della norma è quello di conferire particolare rilievo (rimettendone, in
ogni caso, il necessario e concreto vaglio critico di rilevanza alla stazione appaltante) ad
un duplice ordine di elementi: il primo, attinente alla correttezza e professionalità del concorrente sotto i profili della moralità e capacità professionale; il secondo, attinente
all’elemento fiduciario che deve preesistere nei rapporti con la Pubblica amministrazione.
In tal contesto la tutela del lavoro, dei dipendenti in particolare, assume un connotato
marcatamente ancor più rilevante ove si consideri che rientra tra i compiti del direttore dei
lavori, a titolo esemplificativo, verificare periodicamente il possesso e la regolarità, da
parte del subappaltatore, circa il rispetto degli obblighi di legge nei confronti dei rispettivi
dipendenti.
Probabilmente, un ulteriore elemento da cui emerge il favor legislativo della promozione
delle micro e piccole imprese nel settore degli appalti pubblici si rinviene dalla nuova
disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal Dlgs
36/2023 e dalla permanente vigenza dell’articolo 12 del Dl 47/2014 e s.m.i., il cui combinato
disposto consente agevolmente di affermare che tutte le categorie di opere scorporabili,
sia generali che specializzate, devono considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero
l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione,
oppure dovrà necessariamente ricorrere a quegli strumenti rimediali cui il subappalto,
attuato mediante imprese in possesso delle relative qualificazioni, costituisce espressione
del principio di massima concorrenza.