Un prodotto o un servizio è oggettivamente infungibile solo quando non esiste sul mercato un altro prodotto o servizio idoneo a soddisfare i bisogni dell’amministrazione. L’amministrazione deve, pertanto, verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternativi. Infungibile non è, pertanto, il fornitore in sé (il caso tipico, ad esempio, del consulente erroneamente ritenuto insostituibile perché storico e quindi detentore di conoscenze relative all’amministrazione difficilmente riscontrabili in altri soggetti), ma la sua prestazione, se non è offerta da altri sul mercato.
E’ quanto ribadisce e chiarisce l’ANAC nel Comunicato del Presidente del 13 settembre 2023 che, pur se relativo alle specifiche forniture di dispositivi di chirurgia robotica, richiama principi che trovano applicazione, in generale, nella fase di predisposizione di tutte le procedure di affidamento di servizi e forniture, e, in particolare, in tutti i casi di beni e servizi aventi il carattere della novità in mercati caratterizzati dalla presenza di un unico fornitore che agisce come monopolista.
L’effettiva infungibilità di un prodotto o di un servizio, pertanto, deve essere accertata rigorosamente dalla stazione appaltante, con riferimento al caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano.
E la necessità di una valutazione rigorosa dell’infungibilità è dovuta al fatto che essa costituisce presupposto giustificativo della deroga all’obbligo di espletamento di procedure ad evidenza pubblica (articolo 76, comma 2, lettera b), del codice 36) – oltre che al principio di rotazione (articolo 49 del codice 36) -, deroga a cui consegue il rischio per la stazione appaltante di ottenere prezzi più elevati per assenza di un confronto concorrenziale.
E’ un dato di fatto, infatti, che l’operatore economico che offre prodotti infungibili, o ritenuti tali, può sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ossia una domanda che evidentemente non ha altro modo di essere soddisfatta e quindi reagisce poco a variazioni di prezzo.
Lo strumento che il legislatore mette a disposizione delle stazioni appaltanti per detta verifica del mercato è l’espletamento delle consultazioni preliminari di mercato (articoli 77 e 78 del codice 36), che non costituiscono né una procedura di affidamento né una indagine di mercato finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara.
Tali consultazioni, però, affinché siano efficacemente e seriamente condotte, devono essere volte a verificare l’effettiva ed oggettiva impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, e non esclusivamente alla ricerca di un operatore da cui acquisire un prodotto o un servizio con requisiti tecnici identici a quello già in uso.
È evidente, infatti, che il richiamo a quanto già utilizzato, porta a priori ad assumere un unico parametro di riferimento, restringendo il perimetro delle indagini e causando un’istruttoria incompleta e carente. Tutto ciò, ovviamente, implica e richiede che la stazione appaltante abbia effettuato preliminarmente un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.
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