Nella procedura negoziata senza bando il possesso dei requisiti deve sussistere già prima dell’invito alla procedura medesima? È quanto accade spesso nella prassi, in cui le stazioni appaltanti richiedono agli operatori economici, espressamente e a pena di esclusione, il possesso dei requisiti già in fase di adesione alla manifestazione di interesse.
Ed è quanto ha ritenuto il ricorrente nella fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 17 gennaio 2025, n. 367, secondo la quale, invece, così ritenendo e operando, si finirebbe per equiparare la procedura negoziata alla procedura ristretta. Nella ristretta, infatti, la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara e richiede quindi il possesso dei requisiti.
Ma così non è, invece, nella procedura negoziata.
Nella procedura negoziata, infatti, definita dall’articolo 3, comma 1, lettera h), dell’Allegato I.1, come la procedura di “affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto”, il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria.
La procedura negoziata, pertanto, non è una procedura ristretta e non possono mettersi sullo stesso piano la fase di prequalifica (propria) della procedura ristretta con le modalità scelte dalla stazione appaltante per reperire soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata.
Pertanto, posto che:
a) le gare, come del resto i provvedimenti amministrativi, sono quelle tipiche; non esistono gare che non siano definite dal codice e, prima ancora, dalle direttive;
b) nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette;
c) il fatto che le stazioni appaltanti approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indichino indagini di mercato, procedano a sorteggi ove consentito, non muta la natura della procedura esperita; tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, infatti, sono volte solo a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non hanno la funzione di prequalifica che è propria delle procedure ristrette (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532);
il Consiglio di Stato ha concluso ribadendo che, nelle procedure negoziate senza bando, non è necessario né soprattutto legittimo richiedere il possesso dei requisiti già prima dell’invito alla procedura medesima.
