La violazione del principio di separazione dell’offerta tecnica da quella economica costituisce un’ipotesi di esclusione dalla gara. Il principio della segretezza dell’offerta economica, posto a garanzia dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, comporta che nelle procedure ad evidenza pubblica caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta
economica, è interdetta alla Commissione la conoscenza, anche potenziale, dell’offerta economica finché non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, la cui violazione comprometterebbe la garanzia di imparzialità della valutazione.
Questo è quanto disposto con sentenza dal TAR per l’Emilia Romagna, sez. II, n. 726/2024.
In particolare, una stazione appaltante ha indetto una procedura aperta, da svolgersi in modalità telematica, per l’affidamento di un accordo quadro di un appalto di servizi.
L’appalto era suddiviso in ventuno lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In uno dei lotti hanno concorso cinque operatori economici, uno dei quali è stato escluso poiché aveva inserito nella RDI sia l’offerta tecnica sia quella economica, con conseguente violazione del principio di separazione delle due offerte. L’operatore economico escluso ha così proposto ricorso impugnando,
chiedendo l’annullamento, previa sospensione di efficacia del provvedimento di esclusione.
Il ricorrente lamentava che non vi erano i presupposti per l’esclusione, perché: 1) la Commissione giudicatrice, avrebbe adottato una modalità di soccorso istruttorio diverso da quello stabilito dalla legge pertanto lesivo dell’affidamento del ricorrente; 2) il soccorso istruttorio correttivo sarebbe stato un nuovo sistema di valutazione dell’offerta, con conseguente violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara; 3) non sussisterebbe una commistione tra offerta economica ed offerta tecnica in quanto erano contenuti in due file distinti sebbene inseriti in un’unica busta telematica “perchè la sequenza temporale di decriptazione attesterebbe l’ordine di esame delle stesse e garantirebbe che l’offerta economica non venga aperta prima di aver concluso l’esame di quella tecnica”; 4) la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire di attivare il
soccorso istruttorio procedimentale, per sanare i vizi della propria offerta prima di escludere il concorrente.
Viene respinta la domanda cautelare per mancanza del requisito fumus bonis iurius.
Il Collegio afferma, in primis, che l’operatore economico è stato escluso dalla gara per aver violato il principio di separazione dell’offerta tecnica da quella economica e rispetto a questo tipo di violazione non è ammesso il soccorso istruttorio procedimentale “una volta che le due offerte vengano presentate insieme nella medesima busta … non vi è modo per sanare il vulnus… la violazione del principio di separazione dell’offerta tecnica da
quella economica integra indubbiamente un’ipotesi codificata di esclusione dalla gara”.
Ed invero nell’art. 21 del disciplinare di gara era espressamente previsto quale causa di esclusione la mancata separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica. Il Collegio afferma che “costituisce orientamento pacifico della giurisprudenza, sviluppatosi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, ma applicabile anche all’attuale Codice, quello per cui il principio della segretezza dell’offerta economica «è posto a
garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2732/2020), affinché la valutazione del pregio qualitativo delle offerte avvenga senza condizionamenti di sorta”. La conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice potrebbe essere, quindi, di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, incidendo sulla imparzialità valutativa. “Tale principio comporta che nelle procedure di evidenza pubblica caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, quale per l’appunto quella per cui è causa, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta alla Commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, onde evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, sentenza n. 5789/2024)”. E il condizionamento della valutazione rileva sotto il profilo potenziale poiché “anche la mera possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità
della valutazione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1785/2022)”.
Alla luce di queste considerazioni il giudice afferma che non rileva che la gara si sia svolta in modalità telematica e le due offerte siano state presentate in un’unica busta digitale e non materiale, risultando rilevante comunque la violazione del principio di separazione dell’offerta tecnica da quella economica.
Per queste ragioni il ricorso viene respinto.
Sembra opportuno a questo punto chiedersi: ma il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica dev’essere inteso in senso assoluto? Nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, che non fanno parte dell’offerta economica (i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato) ovvero elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica? E’ necessario trovare un giusto equilibrio e, a tal riguardo, si può richiamare quanto disposto dalla sent. Cons. Stato, sez. V, n. 2732/2020 per la quale “il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve
essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in
alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3609)”.
